” النفاذ المعجل “شروطه وضوابطه فى الفقه والقانون

0
6640
حمدى صبحى

تكبير الخط

محرر الموقع :

لما كان تنفيذ الاحكام هو الهدف الذي يسعى اليه المتقدم بالدعوى حتى يتمكن من الانتفاع بحقوقه او حمايتها ولما للتنفيذ من اثر كبير ليس فقط على الاشخاص بل على كامل المجتمع بما يشيعه من شعور العدل والانصاف
الا ان الملاحظ في المحاكم هو تاخر تنفيذ الاحكام لكثرة القضايا والمواعيد والمدد في القانون المنصوص عليها لاعطاء الخصم فرصته للعلم والرد ولمعالجة ذلك كان النفاذ المعجل لاختصار تلك المواعيد لحماية صاحب الحق من الخطر المحدق وللظروف الخاصة التي لا تتحمل التاخير مع وجود ضمانات تعالج الغاء الحكم او تعديله بعد تنفيذه
**النفاذ لغة : هو جواز الشئ عن الشئ والخلاص منه والمعجل : المسرع (وعجلت اليك ربي لترضى)
**النفاذ المعجل اصطلاحا : هو الزام من صدر عليه حكم بتنفيذه فور صدوره دون انتظار نهائيته وهو استثناء من القواعد العامة في تنفيذ الأحكام، فهو تنفيذ للحكم بالرغم من أنه قابل للطعن فيه بالاستئناف وبالرغم من الطعن فيه فعلا ، ولهذا لا يجوز الحكم به في غير الحالات التي نص عليها القانون.
**والنفاذ المعجل نفاذ مؤقت:لانه تنفيذ لحكم قبل الاوان فهو صورة من الحماية الوقتية من الخطر المحدق وحالات الاستعجال وعليه لا يكون النفاذ المعجل الا للاحكام الابتدائية (الغير نهائية) حيث ان الاحكام الاستئنافية (النهائية) تنفذ فورا بطبيعتها وايضا الاحكام الغير قابلة للطعن كالتي تدخل في النصاب النهائي للمحكمة والاحكام التي يرتضيها الطرفان تنفذ فورا بطبيعتها **الغرض من النفاذ المعجل: النفاذ المعجل نظام قصد به التوفيق بين مصلحة المحكوم له في جواز تنفيذ الحكم الصادر له دون ان يصبح حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه وبين مصلحة المحكوم عليه في ألا ينفذ عليه من الأحكام إلا ما أصبح حائزًا لقوة الشيء المحكوم فيه ** دواعي النفاذ المعجل: ان يرجح احتمال تأييد الحكم إذا طعن فيه اوصدوره في مادة مستعجلة او ان يكون المحكوم له من الأشخاص الذين رعاهم المشرع رعاية خاصة او لطبيعة السند التنفيذي **انواع النفاذ المعجل:النفاذ المعجل بقوة القانون والنفاذ المعجل بحكم المحكمة **ضمانات المحكوم عليه في النفاذ المعجل: سلطة المحكمة في وقف تنفيذ الحكم (اذا خشىي من التنفيذ وقوع ضرر جسيم بالمحكوم عليه وطلب الطاعن من المحكمة المطعون في الحكم أمامها وقف النفاذ ) – وتقديم الكفالة – والتظلم من الحكم **وعالج المشرع النفاذ المعجل في المواد الاتية:- المادة 287
لا يجوز تنفيذ الاحكام جبرا ما دام الطعن فيها بالاستئناف جائزا الا اذا كان النفاذ المعجل منصوصا عليه في هذا القانون او مامورا به في الحكم. ومع ذلك يجوز بمقتضاه اتخاذ الاجراءات التحفظية.
**قسم المشرع حالات النفاذ المعجل الى قسمين نفاذ معجل تامر به المحكمة من تلقاء نفسها طبقا لنص القانون ونفاذ معجل جوازي ونص بالمادة على ان الحكم الابتدائي لا يصلح كاداة تنفيذ جبري على المدين الا اذا كان حكم غير جائز الطعن عليه كان يكون في حدود النصاب النهائي للمحكمة او اصبح نهائي لفوات ميعاد استئنافه او بقبول المحكوم عليه له واستثناء من هذا الاصل اجاز المشرع تنفيذ الحكم الابتدائي المشمول بالنفاذ المعجل سواء بكفالة او بغير كفالة ويجرى هذا التنفيذ المؤقت على مسئولية طالب التنفيذ وعليه رد ما يكون قد استوفاه اذا الغى الحكم او القرار المنفذ به مع تعويض الضرر الناشىء عن التنقيذ لانه تنفيذ مرتبط بوجود الحكم ويجوز بناء على ذلك اضافة طلب رد ما دفع تنفيذا للحكم الابتدائى فى الاستئناف ولا يعتبر هذا الطلب من الطلبات الجديدة بل مجرد تنفيذا للحكم الابتدائى لازالة آثاره **الا انه هناك حالات قدر الشارع فيها مصلحة المحكوم عليه وان ضرره فيها يصعب ازالته فاوجب ارجاء التنفيذ الى ان يصبح الحكم حائزا قوة الشئ المحكوم فيه وذلك ما قرره في المادة 426 من انه اذا شرع في التنفيذ على العقار بمقتضى حكم معجل النفاذ فلا تجري المزايدة الا بعد ان يصبح الحكم نهائيا وايضا ما قرره بالمادة 45 من قانون الشهر العقاري من انه لا يجوز محو القيد الا بمقتضى حكم نهائي او برضاء الدائن
– المقرر فى قضاء محكمة النقض ان تنفيذ الاحكام الجائز تنفيذها مؤقتا يجرى على مسئولية طالب التنفيذ لان اباحة تنفيذها قبل ان تصبح نهائية هو مجرد رخصة للمحكوم له ان شاء تريث حتى يحوز الحكم او القرار قوة الشىء المحكوم فيه فاذا ما اختار استعمال هذه الرخصة واقدم على تنفيذه وهو يعلم انه معرض للالغاء اذا ما طعن عليه فانه يتحمل مخاطر هذا التنفيذ فاذا الغى الحكم والقرار المنفذ به بناء على الطعن فيه وجب على طالب التنفيذ بعد ان ثبت ان الحق ليس ان فى جانبه ان يرد الى خصمه الذى جرى التنفيذ ضده مايكون قد استوفاه منه وان يعيد الحال الى ماكانت عليه قبل حصول التنفيذ كما يلتزم بتعويض الضرر الذى لحق هذا الخصم من جراء ذلك التنفيذ ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه اورد فى مدوناته ان الحكم 386 لسنة 1981 مدنى مستانف مستعجل الجيزة قد الغى الحكم المستعجل 2491 سنة 1980 الصادر لصالح الطاعنة بعد ان وصم الطاعنة بانها استعملت الغش والتواطؤ فى سبيل حصولها على الحكم المستعجل رقم 2491 سنة 1980 والتنفيذ به اذا كلفته بالوفاء بالاجرة خلال يومين خلافا لما يتطلبه القانون واعلنته بالحكم المستعجل اعلانا غير قانونى وانتهى الحكم المطعون فيه الى الزام الطاعنة بالتعويض المؤقت اعمالا لقواعد المسئولية التقصيرية كما الزمها بدفع قيمة تكاليف اعادة الشىء لاصله واعمالا للمسئولية العقدية فانه لايكون قد خالف القانون هذا الى ان التزام الطاعنة بدفع قيمة تكاليف اعادة الشىء لاصله ليس حكما بتعويض الضرر الذى لحق المطعون ضده انما هوتقدير لما يتكبده من مصاريف وهو يختلف عن التعويض الجابر للضرر . ( الطعن رقم 530 لسنة 58 ق جلسة 29 / 2 / 1996 س 47 ج 1 ص 406 )
– انه وان كان الحكم المطعون فيه قد أخطأ اذ اعتبر رد ما دفع تنفيذا للحكم الابتدائي من قبيل الطلبات الجديدة التي لا يجوز قبولها في الاستئناف لأن هذا الطلب يندرج في طلب رفض الدعوي وهو نتيجة لازمة للقضاء بالغاء الحكم المستأنف الا أنه لما كان قضاء هذه المحكمة قد جري علي أن الحكم الاستئنافي الصادر بالغاء الحكم الابتدائي المشمول بالنفاذ المعجل ورفض الدعوي يكون بدوره قابلا للتنفيذ الجبري لازالة آثار تنفيذ الحكم الابتدائي وكان الحكم المطعون فيه قد قضي برفض طلب التعويض عن الفصل وبتعديل المبلغ المقضي به فانه يصلح بذاته سندا تنفيذيا لاسترداد ما دفع زيادة عن هذا المبلغ ومن ثم يضحي النعي علي الحكم بهذا السبب غير منتج . ( الطعن رقم 26 لسنة 40 ق جلسة 1975/12/27 س 26 ص1699 )
– متي كان الحكم المستأنف قد قضي برفض طلب وقف اجراءات البيع بعد الحكم في دعوي الاستحقاق الفرعية برفضها والاستمرار في التنفيذ وهو بهذه المثابة حكم مشمول بالنفاذ المعجل ويجوز تنفيذه جبرا رغم استئنافه عملا بالمادة 465 من قانون المرافعات السابق ـ المقابلة للمادة 287 من قانون المرافعات القائم ـ فان الحكم المطعون فيه اذ انتهي الي أن الاجراءات في هذا الخصوص سليمة يكون قد التزم صحيح القانون . ( الطعن رقم 595 لسنة 39 ق جلسة 1975/3/26 س 26 ص 675)
– انه وان كان الحكم المطعون فيه قد أخطأ اذ اعتبر رد ما دفع تنفيذا للحكم الابتدائي من قبيل الطلبات الجديدة التي لا يجوز قبولها في الاستئناف لأن هذا الطلب يندرج في طلب رفض الدعوي وهو نتيجة لازمة للقضاء بالغاء الحكم المستأنف الا أنه لما كان قضاء هذه المحكمة قد جري علي أن الحكم الاستئنافي الصادر بالغاء الحكم الابتدائي المشمول بالنفاذ المعجل ورفض الدعوي يكون بدوره قابلا للتنفيذ الجبري لازالة آثار تنفيذ الحكم الابتدائي وكان الحكم المطعون فيه قد قضي برفض طلب التعويض عن الفصل وبتعديل المبلغ المقضي به فانه يصلح بذاته سندا تنفيذيا لاسترداد ما دفع زيادة عن هذا المبلغ ومن ثم يضحي النعي علي الحكم بهذا السبب غير منتج . ( الطعن رقم 26 لسنة 40 ق جلسة 1975/12/27 س 26 ص1699 )
المادة 288
النفاذ المعجل بغير كفالة واجب بقوة القانون للاحكام الصادرة في المواد المستعجلة ايا كانت المحكمة التي اصدرتها ، وللاوامر الصادرة على العرائض ، وذلك مالم ينص الحكم او الامر على تقديم كفالة.
**بموجب هذا النص جعل المشرع للاحكام المستعجلة والاوامر على العرائض نفاذا معجلا مستمد من نص القانون مباشرة فلا يتوقف على تصريح المحكمة او طلب المحكوم له – الأحكام الصادرة فى الدعاوى المستعجلة نافذة بقوة القانون فور صدورها وذلك عملاً بأحكام المادة 466 من قانون المرافعات السابق ـ المنطبقة على الواقعة ـ ودون أن يؤثر فى ذلك استئناف الخصوم لتلك الأحكام ، لما كان ذلك وكان الحكم الصادر فى الدعوى رقم 2956 لسنة 1955 مدنى مستعجل اسكندرية قضى بعدم الاعتداد بالحجز الذى أوقعته مصلحة الضرائب على مستحقات المحجوز عليه لدى البنك المطعون ضده فإن هذا الحكم يكون نافذا بقوة القانون بما يترتب عليه زوال كافة آثار الحجز المتوقع من قبل الطاعنة سواء بالنسبة للمحجوز عليه أو للمحجوز لديه لا يقدح فى ذلك قيام الطاعنة باستئناف ذلك الحكم إذ أن هذا الاستئناف لا يوقف تنفيذ الحكم المستعجل سالف الذكر حتى ولو اختصم المحجوز لديه فى هذا الاستئناف وأن صدور الحكم الاستئنافى فيما بعد والقاضى بإلغاء حكم أول درجة لا أثر له قبل أى من الخصوم إلا بعد إعلانه بهذا الحكم إن لم يكن حضورياً بالنسبة له ذلك أن المادة 460 من قانون المرافعات السابق نصت على أنه ( يجب أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذى 000 وإلا كان باطلا . ) وان المادة 374 من ذات القانون نصت على أنه ( لا يجوز للغير أن يؤدى المحكوم به ولا يجبر على أدائه إلا بعد إعلان المحكوم عليه بالعزم على هذا التنفيذ قبل وقوعه بثمانية أيام على الأقل ) مما مفاده وجوب الإعلان سالف الذكر . ( الطعن رقم 2235 لسنة 52 ق ـ جلسة 1993/2/15 س 44 ج1 ص 577 )
المادة 289
النفاذ المعجل واجب بقوة القانون للاحكام الصادرة في المواد التجارية ، وذلك بشرط تقديم كفالة .
**وهنا اوجب المشرع الكفالة بقوة القانون اذا صدر الحكم في مادة تجارية (عدا احكام شهر الافلاس فهي واجبة دون كفالة طبقا للمادة 211 من القانون التجاري) – إذ كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أنه لم يصدر فى مادة تجارية فلا عليه إن لم يقض بإلزام المطعون ضده الأول بتقديم كفالة رغم شمول الحكم بالنفاذ المعجل ومن ثم ثكون النعى على الحكم المطعون فيه بالسبب السادس غير مقبول . ( الطعن رقم 1935 لسنة 57 ق – جلسة 1992/4/9 س 43 ج1 ص 555 ) .
المادة 290
يجوز الامر بالنفاذ المعجل بكفالة او بغير كفالة في الاحوال الاتية :
1- الاحكام الصادرة باداء النفقات والاجور والمرتبات. 2- اذا كان الحكم قد صدر تنفيذا لحكم سابق حائز لقوة الامر المقضي او مشمول بالنفاذ المعجل بغير كفالة او كان مبنيا على سند رسمي لم يطعن فيه بالتزوير وذلك متى كان المحكوم عليه خصما في الحكم السابق او طرفا في السند. 3- اذا كان المحكوم عليه قد اقر بنشاة الالتزام. 4- اذا كان الحكم مبنيا على سند عرفي لم يجحده المحكوم عليه. 5- اذا كان الحكم صادرا لمصلحة طالب التنفيذ في منازعة متعلقة به . 6- اذا كان يترتب على تاخير التنفيذ ضرر جسيم بمصلحة المحكوم له .
**عدد المشرع بهذه المادة الحالات التي يجوز للمحكمة ان تامر فيها بالنفاذ المعجل مع ملاحظة انه اورد مبدا عام في الفقرة الاخيرة (اذا ترتب على تاخير التنفيذ ضرر جسيم) مع مراعاة انه في كل هذه الحالات لا يجوز للمحكمة ان تحكم بها من تلقاء نفسها ما لم يطلب الخصوم
– جواز أن يكون قبول الخصم للحكم ضمنيا مانعا من الطعن فيه ويشترط وعلي ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ أن يكون القبول بفعل أو إجراء يكشف بجلاء عن الرضا به والعزوف عن الطعن فيه دون شك أو تأويل – لما كان ذلك وكان الطاعن – وزير العدل بصفته ـ قد طلب أمام محكمتى الموضوع تأييد أمر تقدير الرسوم القاضى بإلزام المطعون ضده بمبلغ 60جنيها و 500 مليم فان مبادرته قبل رفع الطعن بالنقض إلى تنفيذ الحكم القاضي بتعديل الأمر الي مبلغ 19 جنيها لا يدل دلالة جازمة على قبوله له والتنازل عن حق الطعن فيه. ( الطعن رقم 187 لسنة 44 ق جلسة 1977/6/20 س 28 ص 1458 )
– يجوز وفقا للمادة 470 / 3 من قانون المرافعات السابق ـ الذي صدر الحكم المطعون فيه في ظله والمقابلة للمادة 290 / 5 من قانون المرافعات القائم ـ الأمر بالنفاذ المعجل بكفالة أو بغير كفالة فى الأحكام الصادرة لمصلحة طالب التنفيذ في المنازعات المتعلقة بالتنفيذ واذ كانت دعوي الاستحقاق الفرعية من المنازعات المتعلقة بالتنفيذ ، فانه يجوز شمول الحكم القاضي برفضها بالنفاذ المعجل بغير كفالة بحسبانه حكما صادرا لمصلحة طالب التنفيذ ونفاذ هذا الحكم يكون بالمضي في اجراءات البيع التي أوقفت بسبب رفع تلك الدعوي .
( الطعن رقم 595 لسنة 39 ق جلسة 1975/3/26 س 26 ص675 )
– مفاد نص المادة 377 من قانون المرافعات السابق وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ أنه يشترط فى القبول المانع من الطعن في الحكم أن يكون قاطع الدلالة على رضاء المحكوم عليه بالحكم وتركه الحق في الطعن فيه واذ كان قيام الطاعنة بتنفيذ الحكم الابتدائى ـ اختيارا ـ لا يدل علي الرضاء به لأن الحكم المذكور موصوف بالنفاذ المعجل وبلا كفالة فان لم ينفذ اختيارا نفذ جبرا فاذا تفادى المحكوم عليه التنفيذ الجبري بالتنفيذ الاختيارى فان ذلك لا يدل على قبوله الحكم المطعون فيه وتركه الحق في الطعن فيه واذ كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد عول علي التنفيذ الاختيارى واستخلص من ذلك قبول الحكم الابتدائي والتخلي عن الحق في الطعن بالاستئناف فانه يكون معيبا بما يستوجب نقضه . ( الطعن رقم 477 لسنة 36 ق جلسة 1971/11/9 س 22 ص 869 )
المادة 291
يجوز التظلم امام المحكمة الاستئنافية من وصف الحكم وذلك بالاجراءات المعتادة لرفع الدعوى ويكون ميعاد الحضور ثلاثة ايام . ويجوز ابداء هذا التظلم في الجلسة اثناء نظر الاستئناف المرفوع عن الحكم . ويحكم في التظلم مستقلا عن الموضوع.
** اجاز القانون التظلم من وصف الحكم اذا اخطأت المحكمة في تطبيق القانون او اخطأت في وصف الحكم ذاته وحيث ان المشرع لم يحدد ميعادا للتظلم فطبقا للقواعد العامة لابد ان يرفع قبل نهائية الحكم سواء قبل رفع الاستئناف او بعده وقبل التنفيذ او بعده بالاجراءات المعتادة لرفع الدعوى وتحكم فيه المحكمة فورا (مستقلا) بحكم وقتي اما اذا قضت في الاستئناف واصبح حكمها نهائيا فلا حاجة لها حينئذ للفصل في التظلم
– نص المادة 291 من قانون المرافعات الذى تناول التظلم أمام المحكمة الاستئنافية من وصف الحكم المستأنف لم يحظر على المحكمة الاستئنافية أن تتصدى للفصل فى موضوع الاستنئناف قبل أن تقضى فى هذا التظلم ويصبح عندئذ لا حاجة بها لاصدار حكم مستقل فيه ، وليس من شأن ذلك أن يلحق البطلان بحكمها . ( الطعن رقم 1191 لسنة 47 ق جلسة 1984/3/21 س 35 ص777 )
– القضاء فى طلب وقف نفاذ الحكم المستأنف هو قضاء وقتى لا يحوز ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ قوة الأمر المقضى ، لأن الفصل فى هذا الطلب انما يستند الى ما يبدو للمحكمة من ظاهر أوراق الدعوى بما يخولها أن تعدل عند الفصل فى الموضوع عن رأى ارتأته وقت الفصل فى هذا الطلب ، اذ ليس لحكمها فيه أى تأثير على الفصل فى الموضوع . ( الطعن رقم 264 لسنة 36 ق جلسة 1971/1/19 س 22 ص 67) ( الطعن رقم 219 لسنة 43 ق جلسة 1976/12/29 س 27 ص 1828) ( الطعن رقم 444 لسنة 44 ق جلسة 1978/11/27 س 29 ص 1766)
– اذا اقتصر الحكم المطعون فيه على رفض طلب وقف النفاذ المعجل دون أن يقضى فى موضوع النزاع فانه بهذا الوصف ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ يعتبر حكما صادرا قبل الفصل فى الموضوع ولا تنتهى به الخصومة الأصلية المرددة بين الطرفين كلها أو بعضها ومن ثم فلا يجوز الطعن فيه بطريق النقض استقلالا عملا بالمادة 378 من قانون المرافعات السابق المنطبقة على الطعن . ( الطعن رقم 406 لسنة 36 ق جلسة 1971/5/4 س 22 ص 988 )
– القضاء فى طلب وقف نفاذ الحكم المستأنف هو قضاء وقتى لا يحوز ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ قوة الأمر المقضى ، لأن الفصل فى هذا الطلب انما يستند الى ما يبدو للمحكمة من ظاهر أوراق الدعوى بما يخولها أن تعدل عند الفصل فى الموضوع عن رأى ارتأته وقت الفصل فى هذا الطلب اذ ليس لحكمها فيه أى تأثير على الفصل فى الموضوع . ( الطعن رقم 264 لسنة 36 ق جلسة 1971/1/19 س 22 ص 67 ) ( الطعن رقم 219 لسنة 43 ق جلسة 1976/12/29 س 27 ص 1828) ( الطعن رقم 444 لسنة 44 ق جلسة 1978/11/27 س 29 ص 1766)
– متى كانت محكمة الاستئناف قد عرضت فى حكمها الأول ـ الخاص بالتظلم من وصف النفاذ ـ لمسألة جواز الاستئناف وعدم جوازه بعد أن تجادل فيها الخصوم وفصلت المحكمة فيها بجواز الاستئناف وبقبوله شكلا ، فانها تكون بذلك قد حسمت النزاع نهائيا فى خصوص تلك المسألة واستنفدت ولايتها فى الفصل فيها فلا يملك بعد ذلك اعادة النظر فيها ولو عند نظر استئناف الموضوع . وفصل المحكمة فى مسألة جواز الاستئناف وعدم جوازه عند نظر التظلم من وصف النفاذ يكون فصلا لازما متى كان المستأنف عليهم قد دفعوا بعدم جوازه ونازعهم المستأنف فى ذلك ، لأنه اذا ما تبين أن استئناف الموضوع غير جائز أو أنه غير مقبول شكلا لسبب آخر فان الحكم المستأنف يكون قد حاز قوة الأمر المقضى ويكون واجب التنفيذ عملا بالقواعد العامة فلا يملك المحكوم عليه أن يوقف هذا التنفيذ عن طريق التظلم المنصوص عليه فى المادة 471 من قانون المرافعات ويكون تظلمه فى هذه الحالة غير مقبول . ( الطعن رقم 147 لسنة 29 ق جلسة 1964/1/16 س 15 ص 98 ) ( الطعن رقم 179 لسنة 34 ق جلسة 1968/3/27 س 19 ص 98 )
– متى قضت المحكمة بقبول الاستئناف الوصفى شكلا ، فانها بذلك ـ وعلى ما جري به قضاء محكمة النقض ـ تكون قد حسمت النزاع نهائيا فى خصوص شكل الاستئناف واستنفدت ولايتها فى الفصل فيه والقول بأن الاستئناف الوصفى يعتبر حكما وقتيا بطبيعته لا يحوز قوة الأمر المقضى ولا تتقيد به المحكمة عند نظر استئناف الموضوع ، انما يصدق على ما يتضمنه قضاء ذلك الحكم من اجراء التنفيذ مؤقتا أو منعه والأمر بالكفالة أو الاعفاء منها ، أما قضاؤه بجواز الاستئناف وبقبوله شكلا فانه يعتبر قضاء قطعيا لا تملك . المحكمة العدول عنه . (الطعن رقم 179 لسنة 34 ق جلسة 1968/3/27 س 19 ص 610)
– القول بأن الاستئناف الوصفى يعتبر حكما وقتيا بطبيعته لا يحوز قوة الأمر المقضى ولا تتقيد به المحكمة عند نظر استئناف الموضوع إنما يصدق على ما يتضمنه قضاء ذلك الحكم من إجراء التنفيذ مؤقتا أو منعه والأمر بالكفالة أو الإعفاء منها . أما قضاؤه بجواز الاستئناف وبقبوله شكلا فانه يعتبر قضاء قطعيا لا تملك المحكمة العدول عنه . ( الطعن رقم 147 لسنة 29 ق جلسة 1964/1/16 س 15 ص 98 )
– الطعن بطريق النقض لا ينبنى عليه وحده وبمجرد وقف تنفيذ الأحكام أو القرارات المطعون فيها . ( الطعن رقم 427 لسنة 29 ق جلسة 1963/11/13 س 147 ص1039 )
– متى كانت محكمة الدرجة الثانية قد فصلت في الاستئناف الأصلي فإنها تكون في غنى عن نظر الاستئناف المرفوع بشأن وصف النفاذ . ( الطعن رقم 39 لسنة 28 ق جلسة 1963/5/16 س 14 ص 677)
– التمسك بعدم قبول الاستئناف الوصفى لعدم رفع استئناف عن الموضوع بالطريق الذى رسمه القانون رقم 264 لسنة 1953 المعدل للمادة 405 مرافعات هو دفاع يخالطه واقع يتعين معه أن تقول فيه محكمة الموضوع كلمتها . ( الطعن رقم 58 لسنة 24 ق جلسة 1958/2/13 س 9 ص 146)
– طلب الغاء وصف النفاذ هو طلب وقتي تابع للطلب الأصلي وحكم محكمة الاستئناف فيه لا تأثير له مطلقا علي استئناف الموضوع ولا يمنع المحكمة التي أصدرته من الفصل في استئناف الموضوع ـ ولهذا أجاز المشرع في المادة 471 مرافعات أن يكون التظلم من النفاذ أمام نفس الهيئة التي يرفع إليها الاستئناف عن الحكم ـ وعلي ذلك فلا محل للقول بأن رئيس الهيئة التي أصدرت الحكم في الإستئناف الوصفي أبدي رأيه في موضوع الدعوي بما جاء بأسباب هذا الحكم وأنه بذلك قد قام به سبب من أسباب عدم الصلاحية يمنعه من الفصل في إستئناف الموضوع متي كان الحكم في الإستئناف الوصفي إنما يستند الي ما يبدو للمحكمة من ظاهر مستندات الدعوي . ( الطعن رقم 38 لسنة 23 ق جلسة 1957/1/10 س 8 ص 45)
المادة 292
يجوز في جميع الاحوال للمحكمة المرفوع اليها الاستئناف او التظلم ان تامر بناء على طلب ذي الشان بوقف النفاذ المعجل اذا كان يخشى وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت اسباب الطعن في الحكم او الامر يرجح معها الغاؤه. ويجوز للمحكمة عندما تامر بوقف التنفيذ ان توجب تقديم كفالة او تامر بما تراه كفيلا بصيانة حق المحكوم له . **للمحكمة المطعون امامها ان تامر بوقف التنفيذ المعجل ولها ان توجب تقديم كفالة على ان يقدم الطلب قبل تمام التنفيذ وهو قصاء وقتي لا يقيد محكمة الموضوع
– القضاء فى طلب وقف نفاذ الحكم المستأنف هو قضاء وقتى لا يحوز ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ قوة الأمر المقضى ، لأن الفصل فى هذا الطلب انما يستند الى ما يبدو للمحكمة من ظاهر أوراق الدعوى بما يخولها أن تعدل عند الفصل فى الموضوع عن رأى ارتأته وقت الفصل فى هذا الطلب ، اذ ليس لحكمها فيه أى تأثير على الفصل فى الموضوع . ( الطعن رقم 264 لسنة 36 ق جلسة 1971/1/19 س 22 ص 67) ( الطعن رقم 219 لسنة 43 ق جلسة 1976/12/29 س 27 ص 1828) ( الطعن رقم 444 لسنة 44 ق جلسة 1978/11/27 س 29 ص 1766)
– ليس فى نص المادة 292 من قانون المرافعات الذى تناول طلب وقف النفاذ المعجل ما يمنع المحكمة الإستئنافية من أن تتصدى للفصل فى موضوع الإستئناف قبل أن تقضى فى هذا الطلب وعندئذ يصبح لا محل لبحثه ، ولا حاجة بها لإصدار حكم مستقل فيه ، وليس من شأن إرجائها نظره أن يلحق البطلان بحكمها . ( الطعن رقم 1 لسنة 41 ق جلسة 1976/4/17 س 27 ص 972 )
– متى كانت محكمة الاستئناف قد عرضت فى حكمها الأول ـ الخاص بالتظلم من وصف النفاذ ـ مسألة جواز الاستئناف وعدم جوازه بعد أن تجادل فيها الخصوم وفصلت المحكمة فيها بجواز الاستئناف وبقبوله شكلا ، فانها تكون بذلك قد حسمت النزاع نهائيا فى خصوص تلك المسألة واستنفدت ولايتها فى الفصل فيها فلا يملك بعد ذلك اعادة النظر فيها ولو عند نظر استئناف الموضوع . وفصل المحكمة فى مسألة جواز الاستئناف وعدم جوازه عند نظر التظلم من وصف النفاذ يكون فصلا لازما متى كان المستأنف عليهم قد دفعوا بعدم جوازه ونازعهم المستأنف فى ذلك ، لأنه اذا ما تبين أن استئناف الموضوع غير جائز أو أنه غير مقبول شكلا لسبب آخر فان الحكم المستأنف يكون قد حاز قوة الأمر المقضى ويكون واجب التنفيذ عملا بالقواعد العامة فلا يملك المحكوم عليه أن يوقف هذا التنفيذ عن طريق التظلم المنصوص عليه فى المادة 471 من قانون المرافعات ويكون تظلمه فى هذه الحالة غير مقبول . ( الطعن رقم 147 لسنة 29 ق جلسة 1964/1/16 س 15 ص 98 ) ( الطعن رقم 179 لسنة 34 ق جلسة 1968/3/27 س 19 ص 98 )
– متى كانت محكمة الدرجة الثانية قد فصلت في الاستئناف الأصلي فإنها تكون في غنى عن نظر الاستئناف المرفوع بشأن وصف النفاذ . ( الطعن رقم 39 لسنة 28 ق جلسة 1963/5/16 س 14 ص 677)
– طلب الغاء وصف النفاذ هو طلب وقتي تابع للطلب الأصلي وحكم محكمة الاستئناف فيه لا تأثير له مطلقا علي استئناف الموضوع ولا يمنع المحكمة التي أصدرته من الفصل في استئناف الموضوع ـ ولهذا أجاز المشرع في المادة 471 مرافعات أن يكون التظلم من النفاذ أمام نفس الهيئة التي يرفع إليها الاستئناف عن الحكم ـ وعلي ذلك فلا محل للقول بأن رئيس الهيئة التي أصدرت الحكم في الإستئناف الوصفي أبدي رأيه في موضوع الدعوي بما جاء بأسباب هذا الحكم وأنه بذلك قد قام به سبب من أسباب عدم الصلاحية يمنعه من الفصل في إستئناف الموضوع متي كان الحكم في الإستئناف الوصفي إنما يستند الي ما يبدو للمحكمة من ظاهر مستندات الدعوي . ( الطعن رقم 38 لسنة 23 ق جلسة 1957/1/10 س 8 ص 45)
المادة 293
في الاحوال التي لا يجوز فيها تنفيذ الحكم او الامر الا بكفالة ، يكون للملزم بها الخيار بين ان يقدم كفيلا مقتدرا ، او ان يودع خزانة المحكمة من النقود او الاوراق المالية ما فيه الكفاية وبين ان يقبل ايداع ما يحصل من التنفيذ خزانة المحكمة او تسليم الشئ المامور بتسليمه في الحكم او الامر الى حارس مقتدر .
**المحكوم له مخير بثلاث اختيارات اما تقديم كفيل مقتدر او ايداع نقود او اوراق مالية خزانة المحكمة او قبول ايداع المتحصل من التنفيذ خزانة المحكمة او تسليمها لحارس ويبطل التنفيذ حال عدم تقيم كفالة حكم بتقديمها
– النص فى المادة 293 من قانون المرافعات على أنه – فى الأحوال التى لا يجوز فيها تنفيذ الحكم أو الأمر إلا بكفالة يكون للملزم بها الخيار بين أن يودع خزانة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية وبين أن يقبل إيداع ما تحصل من التنفيذ خزانة المحكمة أو تسليم الشىء المأمور بتسليمه فى الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر – مؤداه أنه يشترط لصحة التنفيذ وفقا لنص هذه المادة أن يقدم الدليل على أن المحكوم له قد نفذ شرط الكفالة على الوجه المشار إليه فى هذه المادة ولم يكتف المشرع بأن يقوم المحكوم له بإبداء رغبته فى الخيار على الوجه المبين بهذه المادة ، بل نص فى المادة 294 مرافعات على أن يعلن اختياره للمحكوم عليه إما على يد محضر بورقة مستقلة أو ضمن إعلان سند التنفيذ أو ورقة التكليف بالوفاء ، ثم أضاف فى المادة 295 مرافعات النص على أن لذوى الشأن خلال ثلاثة أيام التالية لهذا الإعلان أن ينازع فى اقتدار الحارس أو كفاية ما يودع وإذ كان الثابت أن الحكم القاضى بحل الشركة وتصفيتها قد صدر مشمولا بالنفاذ المعجل بشرط تقديم الكفالة ، وقام المحكوم لهم ومن بينهم الطاعن بتنفيذ هذا الحكم تنفيذا جبريا بتسليم الطاعن بصفته مصفيا موجودات الشركة وتحرير محضر الجرد دون قيامهم بأعمال شرط الكفالة وفقا لنص المادتين 293 و294 مرافعات فان هذا التنفيذ يكون باطلا وإذ كان الضرر قد افترضه المشرع افتراضا المادتين 293 و 294 مرافعات فلا يلزم المنفذ ضده بإثباته ولا يكلف الحكم بالتحدث عنه . ( الطعن رقم 27 لسنة 45 ق جلسة 1979/5/7 س 30 ع 2 ص 291 )
– كفالة المدين وإن كانت تجوز بغير علمه ورغم معارضته إلا أن التزام الكفيل يظل بحسب الأصل ـ تابعا للالتزام الأصلي فلا يقوم إلا بقيامه ويكو ن للكفيل المتضامن وغير المتضامن أن يتمسك قبل الدائن بكافة الدفوع المتعلقة بالدين . ( الطعن رقم 227 لسنة 37 ق جلسة 1972/12/28 س 23 ص 1487)
– تجوز كفالة الدين المستقبل طبقاً لأحكام القانون المدنى القديم الذى نشأ الالتزام بالكفالة موضوع النزاع فى ظله ، ولو لم يتعين المبلغ موضوع هذه الكفالة مقدما ،ما دام تعيينه ممكناً فيما بعد . ( الطعن رقم 323 لسنة 37 ق جلسة 1972/5/9 س 23 ص 819).
– لا يقبل من ورثة الكفيل قولهم أنهم عدلوا عن كفالة مورثهم للريع المطالب به باعتباره ديناً مستقبلاً ، لأن الثابت من الحكم المطعون فيه ، أن هذا الدين كان قد نشأ واستحق قبل رفع الدعوى به ، بما ينفى عن كفالته ، أنها عن دين مستقبل وقت ذلك العدول . ( الطعن رقم 323 لسنة 37 ق جلسة 1972/5/9 س 23 ص 819)
– لمحكمة الموضوع أن تستخلص مما ورد فى محضر جلسة احدى الدعاوى – وفى حدود سلطتها الموضوعية فى تفسير الأوراق ـ التزام الكفيل بكفالة المدين في الريع المطالب به ، على أساس أن هذا الالتزام صادر منه لحصوله من محاميه فى حضوره ، وأن فى عدم اعتراضه عليه اجازة منه لهذا الالتزام . ( الطعن رقم 323 لسنة 37 ق جلسة 1972/5/9 س 23 ص 819)
– النص فى المادة 293 من قانون المرافعات على أنه – فى الأحوال التى لا يجوز فيها تنفيذ الحكم أو الأمر إلا بكفالة يكون للملزم بها الخيار بين أن يودع خزانة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية وبين أن يقبل إيداع ما تحصل من التنفيذ خزانة المحكمة أو تسليم الشىء المأمور بتسليمه فى الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر – مؤداه أنه يشترط لصحة التنفيذ وفقا لنص هذه المادة أن يقدم الدليل على أن المحكوم له قد نفذ شرط الكفالة على الوجه المشار إليه فى هذه المادة ولم يكتف المشرع بأن يقوم المحكوم له بإبداء رغبته فى الخيار على الوجه المبين بهذه المادة ، بل نص فى المادة 294 مرافعات على أن يعلن اختياره للمحكوم عليه إما على يد محضر بورقة مستقلة أو ضمن إعلان سند التنفيذ أو ورقة التكليف بالوفاء ، ثم أضاف فى المادة 295 مرافعات النص على أن لذوى الشأن خلال ثلاثة أيام التالية لهذا الإعلان أن ينازع فى اقتدار الحارس أو كفاية ما يودع وإذ كان الثابت أن الحكم القاضى بحل الشركة وتصفيتها قد صدر مشمولا بالنفاذ المعجل بشرط تقديم الكفالة ، وقام المحكوم لهم ومن بينهم الطاعن بتنفيذ هذا الحكم تنفيذا جبريا بتسليم الطاعن بصفته مصفيا موجودات الشركة وتحرير محضر الجرد دون قيامهم بأعمال شرط الكفالة وفقا لنص المادتين 293 و294 مرافعات فان هذا التنفيذ يكون باطلا وإذ كان الضرر قد افترضه المشرع افتراضا المادتين 293 و 294 مرافعات فلا يلزم المنفذ ضده بإثباته ولا يكلف الحكم بالتحدث عنه . ( الطعن رقم 27 لسنة 45 ق جلسة 1979/5/7 س 30 ع 2 ص 291 )
المادة 294
يكون اعلان خيار الملزم بالكفالة اما على يد محضر بورقة مستقلة واما ضمن اعلان السند التنفيذي او ورقة التكليف بالوفاء. ويجب في جميع الاحوال ان يتضمن اعلان الخيار تعيين موطن مختار لطالب التنفيذ تعلن فيه الاوراق المتعلقة بالمنازعة في الكفالة.
**اوجب المشرع على المحكوم له اعلان المحكوم ضده بالطريق الذي يختاره اما على يد محضر او مع اعلان السند التنفيذي وتعيين محل مختار له لاعلانه فيه
المادة 295
لذوي الشان خلال ثلاثة الايام التالية لهذا الاعلان ان ينازع في اقتدار الكفيل او الحارس او في كفاية ما يودع على ان يتم اعلان دعوى المنازعة خلال هذا الميعاد بتكليف الخصم بالحضور امام قاضي التنفيذ المختص ويكون حكمه في المنازعة انتهائيا . واذا لم تقدم المنازعة في الميعاد او قدمت ورفضت اخذ على الكفيل في قلم الكتاب التعهد بالكفالة او على الحارس قبوله الحراسة ، ويكون المحضر المشتمل على تعهد الكفيل بمثابة سند تنفيذي قبله بالالتزامات المترتبة على تعهده.
**اجاز المشرع لذوي الشأن ان ينازع في اقتدار الكفيل او الحارس او كفاية ما يودع خلال ثلاثة ايام من الاعلان بها وعليه لا يجوز للمحكوم له ان يتخذ اي اجراء قبل انقضاء الثلاثة ايام واوجب المشرع ان يتم الاعلان بالمنازعة في الكفالة خلال الثلاثة ايام امام قاضي التنفيذ
– النص فى المادة 293 من قانون المرافعات على أنه – فى الأحوال التى لا يجوز فيها تنفيذ الحكم أو الأمر إلا بكفالة يكون للملزم بها الخيار بين أن يودع خزانة المحكمة من النقود أو الأوراق المالية ما فيه الكفاية وبين أن يقبل إيداع ما تحصل من التنفيذ خزانة المحكمة أو تسليم الشىء المأمور بتسليمه فى الحكم أو الأمر إلى حارس مقتدر – مؤداه أنه يشترط لصحة التنفيذ وفقا لنص هذه المادة أن يقدم الدليل على أن المحكوم له قد نفذ شرط الكفالة على الوجه المشار إليه فى هذه المادة ولم يكتف المشرع بأن يقوم المحكوم له بإبداء رغبته فى الخيار على الوجه المبين بهذه المادة ، بل نص فى المادة 294 مرافعات على أن يعلن اختياره للمحكوم عليه إما على يد محضر بورقة مستقلة أو ضمن إعلان سند التنفيذ أو ورقة التكليف بالوفاء ، ثم أضاف فى المادة 295 مرافعات النص على أن لذوى الشأن خلال ثلاثة أيام التالية لهذا الإعلان أن ينازع فى اقتدار الحارس أو كفاية ما يودع وإذ كان الثابت أن الحكم القاضى بحل الشركة وتصفيتها قد صدر مشمولا بالنفاذ المعجل بشرط تقديم الكفالة ، وقام المحكوم لهم ومن بينهم الطاعن بتنفيذ هذا الحكم تنفيذا جبريا بتسليم الطاعن بصفته مصفيا موجودات الشركة وتحرير محضر الجرد دون قيامهم بأعمال شرط الكفالة وفقا لنص المادتين 293 و294 مرافعات فان هذا التنفيذ يكون باطلا وإذ كان الضرر قد افترضه المشرع افتراضا المادتين 293 و 294 مرافعات فلا يلزم المنفذ ضده بإثباته ولا يكلف الحكم بالتحدث عنه . ( الطعن رقم 27 لسنة 45 ق جلسة 1979/5/7 س 30 ع 2 ص 291 )
دمتم بخير وجزيتم اعالي الجنان
حمدي صبحي
المحامي بالنقض

اعلاناتاعلانات نقابة المحامين

اترك رد